É o ato pelo qual alguém reconhece, de modo inequívoco, por instrumento público ou particular, que verdadeiramente deve a outrem uma soma certa e determinada de dinheiro.

Recentemente, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça composta pela Terceira Turma aprovou a Súmula 300, proveniente, dentre outros (Recursos Especiais 293.668/PR, 324.109/RN e 198.767/RJ), do Agravo Regimental no Recurso Especial 500.822, que teve como relator o Ministro Humberto Gomes de Barros. O v. acórdão que originou a referida Súmula baseou-se na tese segundo a qual o contrato de confissão de dívida é título hábil a ensejar a execução do devedor, uma vez que a obrigação exeqüenda proveniente deste negócio jurídico é certa, líquida e exigível, enquadrando-se no que dispõe o art. 586 do CPC.

"O instrumento de confissão de dívida, ainda que originário do contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial."

Finalizando o v. acórdão, o relator firmou o seu entendimento no sentido de que o contrato em exame "constitui título executivo extrajudicial, no rigor do art. 585, II, do CPC."

De acordo com o entendimento dominante na doutrina, abraçando a tese, "título executivo é o ato jurídico que recebe da LEI eficácia executiva." Na verdade, este efeito jurídico já tinha sido conferido ao instrumento de confissão de dívida pelo próprio artigo 585, II, do CPC, conforme nos informou o acórdão em exame. O que o STJ fez foi somente confirmar aquilo que, implicitamente, já continha no referido dispositivo legal, procedendo, na verdade, a uma interpretação ampliativa deste artigo que faz menção ao "documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas", com escopo de propiciar a execução do mesmo, ressaltando-se, todavia que, conforme o referido acórdão, "este título deve ser atacado em embargos do devedor somente após a penhora."

Portanto, somente após seguro o juízo, poderá o devedor apresentar a sua defesa por meio de "Embargos do Executado", como bem prefere denominar que assim refere-se à defesa do devedor, justamente porque "este processo de conhecimento autônomo em relação à execução pode ser interposto por quem não seja devedor."

Se o instrumento de confissão de dívida nada mais é do que um documento particular, e se a própria lei já conferia eficácia executiva aos documentos particulares em geral, o entendimento do STJ limitou-se a especificadamente afirmar que quando o devedor confessa o seu débito por meio de um instrumento particular e desde que assinado por duas testemunhas, ainda que com base em um contrato de abertura de crédito, poderá o credor executar o mesmo para obter a satisfação de seu crédito, adequando o teor da Súmula 300 ao disposto no art. 585, II, do CPC.

A questão, entretanto, que se quer chegar é a seguinte: Em se tratando de devedor empresário impontual, é possível requerer a falência do mesmo com base em instrumento de confissão de dívida nos termos do art. 1º do DL 7661/45 ou, futuramente com base no art. 94, I, do Projeto de Lei 71/03.

Devedor empresário impontual é aquele que não paga no vencimento determinada obrigação líquida, sendo relevante salientar que, para fins de falência, deve-se levar em conta a impontualidade qualificada pelo protesto. Sendo assim, a impontualidade do devedor empresário deve ser sempre comprovada pelo protesto.

Título falimentar ou falencial, é o título que legitima ação executiva. Trata-se, portanto, de título executivo judicial ou extrajudicial que documenta uma obrigação certa, líquida e exigível de dar dinheiro, viabilizando o requerimento de falência com base no art. 1º do DL 7661/45, desde que devidamente protestado.

É cediço que para o credor requerer a falência do devedor empresário basta que tenha, em regra, um título falimentar ou falencial devidamente protestado e que o devedor não apresente nenhuma justificativa de sua impontualidade, ou seja, que não alegue em sua defesa nenhuma matéria relativa ao art. 4º da atual Lei de Falências.

Portanto, diante do exposto, é perfeitamente possível extrair-se o entendimento segundo o qual, em sendo considerado pelo STJ o instrumento de confissão de dívida um título executivo extrajudicial, assim como é o caso do cheque ou de uma nota promissória, que este título é falencial ou falimentar, viabilizando o requerimento de falência do devedor empresário com base no art. 1º da atual Lei de Falências, desde que devidamente protestado pelo credor e desde que assinado por duas testemunhas, ainda que com base em contrato de abertura de crédito e desde que não ultrapasse o valor de 40 salários mínimos, a teor do inciso I do art. 94 do Projeto de lei 71/2003.

Outra questão que poderá ser suscitada a respeito da Súmula em exame está em saber qual seria a posição do credor que requereu a falência do devedor empresário com base no instrumento de confissão de dívida, no quadro geral de credores. Como o privilégio decorre da lei e a garantia decorre da vontade das partes e excepcionalmente da lei, poder-se-ia sustentar, a princípio, que este credor seria quirografário, pois em tese, não gozaria de nenhum privilégio ou garantia. Assim, poderia habilitar o seu crédito no quadro geral de credores nesta qualidade, satisfazendo seu crédito em nono lugar (de acordo com a posição dominante). Em sendo credor quirografário, também poderia habilitar o seu crédito em eventual Concordata.

Entretanto, em se tratando, por exemplo, de um instrumento de confissão de dívida com garantia de Penhor Empresarial, em sendo o Penhor um direito real de garantia, este credor poderia habilitar seu crédito na qualidade de credor com garantia real, recebendo, de acordo com o entendimento dominante, em sexto lugar. Todavia, deixemos ao alvedrio dos nossos Tribunais e da doutrina opinar a respeito do assunto.

O referido projeto foi convertido na Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (publicada em edição extra do DOU na mesma data), inclusive mantendo-se a numeração do dispositivo (art. 94, I):

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;